Ipotesi alternatività tra mediazione e negoziazione assistita nega il valore della terzietà

di Salvatore Primiceri* – Da anni si discute di come rendere efficiente il sistema della giustizia civile. Anche il prossimo governo, qualunque esso sia, dovrà porre nuovamente mano al problema. I provvedimenti varati nei governi della legislatura conclusasi a marzo, hanno senza dubbio contribuito a migliorare la situazione ma ancora molta strada c’è da fare. Le questioni sul campo sono sempre le stesse, prima fra tutte l’eccessiva durata dei processi con difficoltà di deflazione del carico giudiziario.

Per evitare l’eccessivo ricorso alla giustizia da parte dei cittadini e agevolare lo smaltimento dell’arretrato, si è puntato molto sui sistemi ADR, ovvero i metodi di risoluzione delle controversie alternativi al giudizio quali la mediazione civile e la negoziazione assistita. Si è partiti dalla fine, ovvero snellire la macchina giudiziaria senza considerare che senza un’ampia rivoluzione culturale su come le persone percepiscano e affrontino il conflitto non c’è sistema alternativo che possa risolvere a pieno il problema. Ma rinnovare la cultura giuridica di questo Paese è impresa ardua. La società sembra affrontare con crescente nervosismo e individualismo qualsiasi problema della quotidianità ed ecco che il conflitto è servito. L’ascolto e la comprensione del prossimo non trova spazio di fronte al narcisismo comunicativo caratterizzato dal prevalere dell’ego personale e dal desiderio impellente di affermare le proprie ragioni ai danni dell’altro. Vincere sugli altri è, così facendo, preferibile al confronto con gli altri.
I metodi conciliativi sono stati introdotti nel nostro sistema giuridico al fine di rendere sempre più possibile l’incontro fra parti opposte prima che esse si rivolgano ad un tribunale per dirimere la loro controversia. Trovare un accordo che soddisfi i bisogni e le ragioni di tutti è quindi la filosofia della mediazione.
Dalle indiscrezioni che circolano in queste ore pare che allo studio del prossimo governo ci possa essere l’ipotesi di rendere obbligatori i sistemi conciliativi per tutte le materie prima di adire le vie giudiziarie. Tale obbligatorietà, però, prevederebbe una scelta alternativa, demandata alle parti, su quale sistema adottare, mediazione o negoziazione assistita.
Cosa significa?
Intanto è bene precisare che oggi è già obbligatorio il tentativo di mediazione per alcune materie così come lo è il tentativo di negoziazione assistita per altre materie. Non c’è alternatività fra i due sistemi e alle parti non è vietato di tentarli entrambi purché venga innanzitutto seguita l’indicazione della legge per cui in alcune materie è obbligatorio utilizzare la mediazione piuttosto che la negoziazione e viceversa.
Estendere l’obbligatorietà a tutte le materie potrebbe essere un provvedimento interessante ma rischia di naufragare sul nascere a causa dell’ipotesi di alternatività, ovvero se si sceglie di utilizzare un sistema non si può più provare l’altro.
Il problema principale di questa ipotesi di riforma risiede tuttavia nella profonda differenza valoriale tra mediazione civile e negoziazione assistita, ovvero la presenza nel primo e l’assenza nel secondo del fattore della terzietà.
In sintesi come funzionano i due sistemi:

NELLA MEDIAZIONE CIVILE OBBLIGATORIA:
– è obbligatoria la presenza personale delle parti, assistite ma non sostituite dai propri avvocati;
– si svolge dinanzi ad una figura professionale terza, neutrale e imparziale, il mediatore civile, il quale ha una preparazione interdisciplinare (quindi non solo giuridica). Il mediatore aiuta le parti, attraverso tecniche di comunicazione e negoziazione, a intraprendere percorsi di avvicinamento delle rispettive posizioni di partenza che possano poi confluire in un accordo;
– è basata sul confronto a tutto campo, le posizioni giuridiche lasciano spazio agli eventuali motivi personali e morali sottesi alla lite;
– l’accordo è il frutto del lavoro e della volontà delle parti. Il mediatore non è organo giudicante.

NELLA NEGOZIAZIONE ASSISTITA:
– protagonisti sono gli avvocati delle parti che instaurano un rapporto epistolare per individuare delle ipotesi di accordo basandosi sulle proprie posizioni;
– le parti non si incontrano tra loro;
– non esiste una figura terza a garantire l’imparzialità e l’equilibrio del confronto;
– è basato principalmente su posizioni giuridiche, il diritto padroneggia;
– l’accordo è frutto dei rapporti di forza (spesso squilibrati) degli avvocati. Si tratta il più delle volte di un compromesso al ribasso.

I dati sull’utilizzo dei due sistemi, ad oggi, fanno comprendere come il primo sia ampiamente preferito al secondo.
Rendere alternativi due sistemi così diversi, negando peraltro la possibilità di utilizzarli eventualmente entrambi qualora non vi sia accordo, è un rischio che non aiuta a risolvere i problemi di cui sopra.
E’ opportuno quindi lavorare ad uno sviluppo della mediazione civile puntando maggiormente sul fattore culturale e sul valore della terzietà. Tale valore aiuta le parti a fidarsi che la cura del proprio conflitto è in buone mani.
L’autorevolezza del terzo è un elemento fondamentale in giustizia. Lo è, del resto, il Giudice il quale, seppur organo giudicante, gode del massimo rispetto delle parti. Lo descriveva bene Aristotele nell’Etica Nicomachea: “la gente cerca un giudice imparziale e alcuni popoli chiamano i giudici col termine mediatori, volendo intendere che se colgono l’intermedio coglieranno il giusto. Quindi, il giusto è intermedio perché lo è anche il giudice“.
Per questo una politica di riforma della giustizia civile passa necessariamente da due punti: l’educazione alla cultura giuridica e il valore della terzietà. L’invito al prossimo governo è quindi di sviluppare il sistema della mediazione civile che incarna naturalmente il principio di intermedio come giusto in tutti i suoi aspetti. Pensare di metterlo sullo stesso piano di altri sistemi meno garanti del “giusto”, rendendolo alternativo alla negoziazione assistita, sarebbe un atteggiamento a dir poco miope e privo di una visione di giustizia a lungo termine.

Salvatore Primiceri

(Giurista ed esperto in sistemi ADR)

* Articolo originariamente pubblicato su LAltraPagina.it.